【导语】二手房买卖过程中，产权人（卖方）在过户前如果恶意设置抵押将会导致房屋不能顺利过户，对买方来说损失很大。当然，产权人因此也要承担相应的法律责任，但是如果遇到“破罐子破摔”的当事人，买方就会遇到很尴尬的境地，向卖方索赔，卖方却无财产可供执行。因此，房屋买卖的过程中，考察卖方的信誉及财务状况也是必要的。以下，我们从实务案例出发来讨论这个问题：
案例一
2017年1月17日买方范女士与卖方高先生签订房屋买卖合同，约定房屋总价250万，双方约定2017年6月30日前过户。截止2017年1月17日，范女士共支付60万元。2017年2月28日高先生将房屋设置抵押，债权数额为205万元。2017年3月2日债权人起诉高先生，随即房屋被查封。
法院认为，合同履行过程中，原告按约向被告支付了房款，然而被告不仅在涉案房屋上设立高额的抵押登记，且在涉案房屋被司法查封后不积极解除，导致涉案房屋无法过户，被告应当承担相应的违约责任。原告根据合同约定行使单方解除权符合法律规定，予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。
原告要求被告退还已付房款600,000元并要求被告支付违约金于法不悖，本院予以支持，但对于原告主张的违约金金额，本院根据原告的付款金额、房款的上涨因素、被告的违约程度综合考虑，酌定为200,000元。
案例二
2014年3月13日袁某与沈某签订《动迁房预售合同》，约定总价为76万元。2014年3月13日前支付65万元，其余的11万元过户时支付。卖方如反悔不卖，则按市场价的200%进行赔偿。2017年11月23日房屋沈某办理了产证之后，于2018年2月9日在该房屋上设置了抵押登记，债权数额为200万元。该抵押权无法涤除，袁某诉至法院。双方确认诉争房屋市场价格为190万元。
法院审理后认为，原、被告签订的《动迁房预售预购合同》属合法有效的合同，双方均应依约履行。合同签订后，原告已经部分履行了合同义务，支付了大部分房款。但因被告在取得涉案房屋的房地产权证后又将房屋抵押给案外人，且不能履行到期债务，导致该房屋上设定的抵押登记至今未能注销，涉案房屋不能正常交易过户，原告取得该房屋的房地产权利的合同目的落空，原告要求解除合同，被告亦同意，予以准许。合同解除后，被告应退还原告已收房款65万元。原告应及时向被告返还房屋。关于原告要求被告赔偿房屋增值损失125万元，本院综合考量买卖双方对合同解除的过错程度以及原告已付房款的情况，酌情支持由被告赔偿原告差价损失97万元。
案例三
2017年8月30日，李某与文某签订了《二手房买卖合同》，文某将位于临武县舜峰镇东城村社角冲幸福街某房以349800元价格出售给李某，付款方式为一次性付款。李某依约付款后入住。李某催促文某办理过户手续，但文某拖延办理。
2018年6月15日，文某向邓某借款15万元，将案涉房产办理抵押登记。2020年7月1日，李某因文某将已经出售给自己的房屋抵押给邓某，其房产权益受到执行威胁，为此提起诉讼，请求法院判令邓某、文某配合办理解除位于临武县舜峰镇东城村社角冲幸福街某房的抵押登记手续。
判决结果：一审法院认为，债务人向债权人提供抵押，应当提供自己有权处分的财产。文某拖延办理房产过户，将自己已经出售、收取了全部房款并交付了钥匙的房屋对新负债提供抵押，属于处分自己无权处分的财产，是恶意抵押，其抵押行为对李某不产生效力。为此，支持了李某的诉讼请求。邓某不服上诉。2021年4月8日二审法院作出终审判决，驳回上诉，维持原判。
以上所列三个案例当事人也是比较容易找到的案例。其中第三个案例是某省高院公众号所发布的，笔者认为该案的判决结果值得商榷。
案例一和二是比较常见的处理方式，一旦房屋在过户前被抵押，这时，通常采取的方式是买方主张解除房屋买卖合同的同时，向卖方主张违约金和相应损失。这种方式可能存在两方面的问题：一是在确定违约金和相应损失时，法院通常会考虑买方的实际付款金额、房屋上涨幅度、过错程度、合同履行阶段等因素，以案例一和二为例，案例一支持的违约金约占已付款的33%，案例二支持的违约金（损失）约为实际付款金额1.5倍。两者相差巨大，当然也可能与诉请有关，案例一并没有涉及差价损失。但法院意见中明确提到了“本院根据原告的付款金额、房款的上涨因素、被告的违约程度综合考虑，酌定为200,000元。”也就是说，当事人主张的违约金金额肯定高于20万元。而根据相关规定，违约金的确定一般要结合实际损失，理论上不仅可以调低，也可以调高。但无论如何，不同的法院，不同的法官有可能对违约金酌定的标准相差巨大，具有比较大的不确定性。二是如果买方已经支付的大部分款项，且已被卖方花掉，即使法院支持足额的赔偿金，能否实际执行到位，也是个问题。
案例三则认为由于付了全款，属于处分自己无权处分的财产，是恶意抵押，其抵押行为对李某不产生效力。但如果只能证明卖方恶意抵押及无权处分，并不必然能够得出“抵押行为不产生效力”的结论。因为抵押权是适用善意取得的，如果抵押权人属于善意第三人，则即使抵押人（卖方）为无权处分且属恶意抵押，则该抵押行为依然有效。根据《民法典》第154条“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。”也就是说，卖方与抵押权恶意串通进行抵押的，才会被认定为无效行为。而从实务来看，认定双方恶意串通，难度很大。顺便提一下，虽然《民法典》406条规定，抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。此为《民法典》的抵押财产可自由转让新制度，核心为抵押财产可以在未经注销抵押登记的前提下自由转让，不以抵押权人的同意为前提（另有约定的除外），但抵押财产过户后，原抵押权依然存在于抵押财产之上，这却是买方所不能接受的。除了恶意串通外，还有抵押权人被认定为职业放贷人，进而法院认为：第三人作为职业放贷人违反法律规定向不特定的对象发放贷款扰乱了金融秩序，双方据此签订的抵押合同亦无效。
另外，有的朋友可能关注过相关司法解释规定已支付大部分房款的情况下可对抗抵押权优先受偿权规定。但仔细研究可以发现，该司法解释是针对商品房（一手房）的，并不当然适用二手房买卖。
【结语】除以上提到的解决办法外，如果买方尚未支付的余款足够支付抵押的债权数额，或者买方原因代替卖方支付，则也可以将抵押权人作为第三人，先行涤除抵押权后，再过户。至于选用那张维权方案，要结合案件的具体情况，以降低风险，实现利益的最大化。
文/上海杜继业律师团队（咨询或交流，请通过13611980805联系杜律师）
