【案例导读】
甲乙双方签订房屋买卖合同，房屋合同价1000万元。双方约定，签订房屋买卖合同后，买方要在3日内去相应地银行办理贷款申请，如果没有在约定的时间申请贷款，则每逾期一天，要承担房价款日万分之五的违约金。
实际上，买方签订房屋买卖合同后，第8日才去申请贷款，买方迟延5日，该如何计算违约金呢？是否需要按照合同约定承担每日5000元的违约金呢？是否可以要求法庭调低甚至免除违约金呢？
合同纠纷中，违约责任的承担是一个非常重要的问题。而违约金该如何承担，如果合同双方约定的违约金过高，该如何调整？
上海杜继业律师根据实际工作经验，并结合人民法院出版社出版的《基层法院裁判标准规范》一书相应的观点以及《最高人民法院公报》2011年第9期所载的最高人民法院[2011]民再申字第84号民事裁定书所得出的裁判规则，就上述问题进行逐一解析，仅供参考。
【律师解析】
一、调整违约金的程序性问题
合同法第114条第2款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，可以请求予以适当减少。
如果当事人没有主动提出对违约金进行调整，法院不得主动进行调整。实务中，一方当事人有可能以合同不成立、合同无效或者己方不构成违约等为由进行抗辩，但未提出调低违约金。这个时候，法官应该就法院如何不支持免责抗辩，当事人是否主张调整违约金进行释明。释明后，违约方坚持不提出违约金调整要求的，法院一般不应该主动调整。
笔者就曾代理过一个房屋买卖合同案件的买方，我们主张继续履行合同并要求卖方承担延迟过户的违约金。卖方以买方延迟付款为由进行抗辩，当法官进行释明时，卖方简称，如果是我违约，我愿意按照约定承担违约责任。
最后，法庭支持了我们的主张，判决买卖合同继续履行。但是，就违约金承担的问题，买方自愿放弃了这部分要求。否则卖方就应该合同约定的金额承担违约金。
二、调整违约金的实体性问题
1、如何判断约定的违约金过高
《合同法司法解释二》第29条规定，当事人约定的违约金超过造成损失的30%，一般可以认定为合同法114条第2款规定的“过分高于造成的损失”。
根据《合同法司法解释二》以及《合同纠纷指导意见》的精神，可以概括出法院调整过高的违约金应该综合考虑以下因素：
（1）违约造成的损失
这是衡量违约金是否过高的最基础、最重要的标准。
（2）合同的履行程度
（3）当事人的过错程度
（4）诚实信用和公平原则
另外，法庭还要考虑当事人对利益损失是否预见、是否存在过失相抵、减损规则以及损益相抵等因素
2、当事人可以对违约金的计算标准进行协商
当事人不能达成新的协议的，则由法庭依法确定。
3、实践中，适当减少违约金的尺度和方法
（1）违约方属于恶意的，则调整时的适当程度应当体现出对恶意违约的惩罚色彩；
（2）违约方构成违约，非违约方也有过失的，当违约金约定过高时，法庭还可以将违约金继续往下调，稍微比损失略高一点，做到基本相符，差距不大，不应过多地体现惩罚色彩。
三、有没有可能将违约金调整为零
当守约方欲通过高额违约金从违约方的违约行为中获取暴利的，所签订的签订的违约金条款实为不法目的，因此对于这种违约金过高的部分就应当认定无效，应当将违约金调整到和实际损失相符。
这时候，其实就相当于将违约金调整为零，或者说免除了违约方的违约金的承担责任。
【结语】最后，需要指出的是对于司法解释所规定的“当事人约定的违约金超过损失的30%”应该全面、正确地理解。
一方面，违约金约定是否过高应当根据案件具体情况，以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则综合予以判断，“百分之三十”并不是一成不变的固定标准；另一方面，前述规定解决的是认定违约金是否过高的标准。不是人民法院适当减少违约金的标准。
因此，在审理案件中，既不能机械地将”当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十"的情形一概认定为《合同法》第114条第2款规定的“过分高于造成的损失”，也不能在依法“适当减少违约金”数额时，机械地将违约金数额减少至实际损失的百分之一百三十。
文/杜继业（上海市专职律师，民商法学硕士，微信：ad80805）
