上海市高级人民法院关于审理房地产买卖与抵押、租赁交叉纠纷若干意见
沪高法民一[2008]7号
市第一、第二中级人民法院民一庭、民二庭，各区县人民法院民一庭、民三庭，浦东新区法院民四庭、民五庭，黄浦法院民四庭，宝山法院速裁庭，各人民法庭：
为了正确审理房地产买卖与抵押、租赁交叉纠纷案件，我庭在调查研究基础上，广泛听取了相关法院意见，并依据《民法通则》、《物权法》、《合同法》、《担保法》等法律法规和司法解释，结合审判实践，制定《关于审理房地产买卖与抵押、租赁交叉纠纷若干问题的意见》。予印发，供审理案件时参考。执行中发现问题，请及时向高院民一庭反映。
二00八年四月十一日
一、房屋买卖合同效力对房屋抵押权的影响
房屋买受人在购买房屋后，以该房屋认定抵押进行借贷的，通常产生三层法律关系，即房屋买卖合同、借贷合同、房屋抵押合同。一般而言，借贷合同与提供的房屋抵押合同之间构成主从合同关系，而房屋买卖合同与房屋抵押合同之间不形成主从合同关系。房屋买卖合同被确认有效、房屋抵押合同不存在其他无效因素，一般应认定有效。
房屋买卖合同被确认无效，则无效合同自始没有法律约束力，买受人若认定房屋抵押权，则成为无处分权人。无处分权人认定的房屋抵押权，抵押权人可基于《物权法》第106条的规定取得。审理实践中，适用不动产抵押权善意取得制度，须注意把握抵押权人认定抵押权时的善意、合理价以及办理不动产抵押权登记等法律要件。其中抵押权人对不动产登记的信赖，一般情况下可构成善意，但有证据证明抵押权人知道或应当知道抵押物的权利存在瑕疵的除外。法官可结合抵押权人是否知道抵押人对抵押物无权处分、交通是否符合习惯等方面进行综合判断。
二、房屋抵押合同已被生效判决认定有效后，房屋买卖合同的一方当事人诉请确认买卖合同无效并要求返还房屋的处理。
房屋买卖合同的当事人在房屋抵押合同已被确认有效后，提起合同无效之诉，目的在于对抗抵押权人行使抵押权。由于房屋买卖合同与房屋抵押合同分属不同法律关系，房屋买卖合同的效力应根据买卖双方的交易情况适用合同法等相关进行认定，不受生效法律文书确认房屋抵押合同效力的影响。
一旦买卖合同经审理被确认无效的，因该合同取得的财产，双方应予返还。至于认定抵押权的房屋，可区分以下三种情况进行处理：
1、抵押权人已经申请执行，且抵押物已被拍卖、变卖的，鉴于系争房屋事实上已经无法返还，可判令买受人折价赔偿。
2、抵押物尚未被拍卖、变卖的，可判令买受人在涤除抵押权后，将房屋返还给出卖人。
3、出卖人已经代为清偿债务消灭抵押权的，可判令买受人返还房屋。
三、当事人诉请确认房屋买卖合同无效，但买受人为获得贷款已将系争房屋抵押给银行的，买卖合同与抵押借款合同的处理程序。
房屋买卖合同可能被确认无效或被撤销、解除的，法院可将诉讼情况告知担保权人。若担保权人就此提出诉讼请求的，可与房屋买卖合同纠纷合并审理；若担保权人未申请参加诉讼的，仅处理房屋买合同纠纷，但应尽可能查明房屋上认定的权利，并在处理时予以考量。
四、不动产上认定抵押权与租赁权的实现顺序
根据《物权法》第190条的规定，订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受抵押权的影响。抵押权认立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。因此，抵押权与租赁权的实现取决于两者设立的先后顺序。审判实践中，可区分以下情况进行处理：
1、不动产抵押权自登记时生效，登记的抵押权可对抗其后发生的租赁关系。
2、不动产抵押权登记前，不动产租赁合同已经登记备案的，租赁关系不受抵押权的影响。
3、不动产抵押权登记前，不动产租赁合同虽未登记备案的，但租赁关系实际存在的，如承租人已经实际占有使用不动产的，租赁关系不受抵押权的影响。
五、抵押将已抵押的不动产出租的，不动产抵押权实现时，不动产租赁关系的处理
根据最高院《关于适用担保法若干问题的解释》第66条的规定，抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对买受人有具有约束力。因此，抵押权实现后，抵押物的买受人要求承租人迁让的主张，一般可予支持。至于承租人的损失可基于租赁关系向出租人主张。
附：上海市高级人民法院民一庭《关于审理房地产买卖与抵押、租赁交叉纠纷若干问题的意见》对商业银行影响解读
近期，上海市高级人民法院民一庭印发《关于审理房地产买卖与抵押、租赁交叉纠纷若干问题的意见》（以下简称《意见》），该意见对规范上海地区商业银行开展房地产抵押贷款业务，有效防范风险有着重大意义。现对该《意见》解读如下：
1、明确房屋买卖合同与房屋抵押合同之间不构成主从合同关系
既往司法实践中，对于房屋买卖合同、借贷合同以及抵押合同三者之间的关系存在不同认识。其中一种观点认为房屋买卖合同与房屋抵押合同之间构成主从合同关系，从合同以主合同的存在为前提，故主合同消灭时，从合同原则上亦随之消灭。在此情况下若房屋买卖合同依法被认定无效，抵押合同（或抵押条款）也被认定无效。上述结论对发放房地产抵押贷款的银行极为不利，银行债权脱保成为无抵押物的普通债权。本《意见》第一条明确了房屋买卖合同与房屋抵押合同之间不构成主从合同关系，不仅摆脱了抵押合同被认定无效的阴影，也为抵押权人适用不动产善意取得制度奠定基础。
2、商业银行适用善意取得需符合法律要件
《意见》第一条规定当房屋买卖合同被确认为无效后，在一般情况下抵押权人的抵押权适用《物权法》第一百零六条规定的善意取得制度，只要抵押权人设定抵押权时符合善意、合理对价以及办理不动产抵押权登记等法律要件的，应予以保护。但当有证据证明抵押权人非善意时，则不适用这一制度。所谓“善意”，是指行为人的内在心理活动状况。善意与否是一种主观上的心理状态，一般通过各种证据来证明，最后由法庭来裁判。违反法律都会被认为是非善意，特别需要注意的是在司法实践中当抵押权人违反其内部规章制度时也会被认为在主观上非善意。因此各经办行在办理业务时需严格遵守相关法律和内部规章制度。
3、房屋买卖合同被法院确认无效后房屋的处理
《物权法》规定了涤除抵押权制度，抵押权因受让人代为清偿债务而消灭。《意见》第二条将房屋买卖合同被法院确认无效后房屋的处理分为三种情况，其中第一种情况和第三种情况因银行的抵押权已经实现，在此不再赘述。当发生第二种情况时，因买受人涤除抵押权有多种方式，经办行应积极与法院及买受人沟通和主张，选取对自身最为有利的受偿方案，有效化解风险。
4、房屋买卖合同与抵押借款合同的处理程序
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕7号）第二十五条规定：房屋买卖合同可能被确认为无效或者撤销、解除合同的，若担保权人作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，应当与商品房担保贷款合同纠纷合并审理；未提出诉讼请求的，仅处理商品房买卖合同纠纷。房屋买卖双方、法院往往并不主动告知担保权人。《意见》第三条则进一步要求“当房屋买卖合同可能被确认为无效或被撤销、解除的，法院可将诉讼情况告知担保权人。”
5、不动产上设定抵押权与租赁权的实现顺序
《 物权法》规定订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。《意见》第四条的规定，无论房屋租赁合同登记备案与否，只要租赁关系实际存在，则租赁关系不受抵押权的影响。上述规定应引起商业银行的足够重视，进一步完善审查程序，在办理抵押登记前严格审查不动产现有状态，以防范实现抵押权时出现障碍。
《意见》第五条规定，符合《担保法司法解释》第六十六条规定的，人民法院对于抵押物买受人提出的要求承租人迁让的主张予以支持。上述情况有利于附租约已抵押物的处置，商业银行作为抵押权人的权益得到有效保障。
