【导读】当事人在合同中既约定定金又约定违约金的情况很普遍，而定金和违约金是否能够并用一直是个有争议的问题。本文将聚焦这个问题，将自己学习和工作中对该问题的理解进行总结，供感兴趣的朋友参考。
一、法律依据及解析
《合同法》第116条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择使用违约金或者定金条款。”该条的措辞是“可以”，字面上看似乎并不要求当事人必需选择其中的一种，但是无论理论还是实务，大家倾向的观点都是本条的规定是排斥违约金和定金同时适用的，否则本条的规定就没有意义。不能并用的理由是，定金主要是违约定金，它和违约金一样都要针对违约行为而适用，适用其中一种，便可以达到补偿受害人损失的作用，否则有可能会是非违约方获得双重救济。
另外，需要指出的是，最高人民法院曾于1987年在《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用<经济合同法>的若干问题的解答》中指出：“关于定金与违约金能否并用问题。定金与违约金的性质不同。定金是一种担保方式，而违约金是对违约的一种制裁和补偿手段。所以合同的一方可以在对方违约时既要求对方偿付违约金，又要求按定金罚则处理定金问题，只要法律和法规没有相反规定，就应当予以保护，但并用的结果应以不超过合同标的价金总额为限。”但是，《合同法》是1999年10月1日实施的，《合同法》实施后，则上述司法解释则不能再适用。
二、定金和违约金适用的特别情况
王利明在其所著的《民法疑难案例研究》中，提出以下情况，两者是可以并用的：“如果当事人在合同中明确约定，可以并用，只要在数额上不是过高，也是有效的。如果合同中既约定违约金条款，同时又约定违约定金条款，当事人在合同中明确规定这两者责任针对不能的违约行为而适用（如合同规定在一方拒不履行时应支付违约金，在一方延迟履行时应双倍返还定金），但并没有规定是否并用，因为在此情况下两者责任的适用范围是各不相同的，因此可以同时存在。此外，如果当事人约定的定金为证约定金和成约定金，那么，由于这两种形式的定金和违约金相比在性质与功能上各不相同，且适用范围也不一样，因此可以并罚。”笔者完全赞同王利明教授的上述观点，只是目前实践中相应的判例还比较少见，这就需要每一位法律工作者，在司法实践中积极争取。如果大家都墨守成规，则难以看到司法的进步。笔者目前正代理一个合同纠纷的案件，正是按照王利明教授的上述观点积极争取定金和违约金的并用，法律不保护权利上的睡眠者，只有积极争取，才可能实现自己的目的。
在个别地区的地方司法文件中也有规定违约金和定金在一定条件下可以并用，如北京高院《关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见（试行）》第23条规定：“当事人在房屋买卖合同中对定金性质约定不明的，不应视为解约定金。房屋买卖合同中同时约定了解约定金和违约金，当事人一方已构成违约的，在约定条件成就时解约定金处罚与违约金可以同时适用。”
另外，在江平教授主编的《合同法精解》中提到另外一种特别的情况，“在当事人既约定违约金又约定了定金而一方确实违约的情况下，并不都是存在要选择适用违约金还是定金条款的问题，因为当事人违约如果不属于由于自身的原因履行不能或者拒绝履行的情况，就谈不上适用定金条款的问题，而只能适用违约责任。”
【结语】具体案件千差万别，因此不应机械地理解《合同法》第116条，至少在笔者总结的上述几种情况下，可以积极争取，以获得有利于己方的结果。
文/杜继业（上海市专职律师，民商法学硕士，微信号：ad80805）
