【前言】本人一直关注“约定解除权行使的限制”问题。《民法典合同编通则司法解释》已经于2023年12月5日起施行，这个问题现在有什么变化吗？

约定解除是否要考虑违约程度的问题，实践中一直存在争议，甚至同一法院的不同的法官尺度都不一样。而2019年11月8日发布的“九民会纪要”第47条，认为违约显著轻微不影响合同目的实现时，法院不支持根据约定解除合同。问题是，如果要求约定解除达到“不能实现合同目的”的程度，则约定解除和法定解除的界限在哪里？

我们注意到《民法典合同编通则司法解释》征求意见稿第55条，对此曾作了与“九民会纪要”相似的规定，但正式发布时完全删除了此条。这说明约定解除是否要考虑违约程度仍然存在较大的争议，不宜规定的司法解释中。但“九民会纪要”势必继续影响司法实践。

那么，产生新的问题如何解决呢？如果按照“九民会纪要”的规定，约定解除几乎名存实亡。因为如果要达到“不能实现合同目的”的程度，即使没有约定解除，也可以通过法定解除的相关规定主张解除合同。这难道不是通过“审判纪要”否定了民法典关于约定解除的相关规定吗？欢迎对此感兴趣的朋友分享自己的观点。

以下通常梳理几个案例，来进一步讨论上述问题：

案例一：测井公司与挚信公司《住宅项目联建合同》纠纷案

2011年最高院的姚宝华法官即在人民法院报上发表文章，通过分析测井公司与挚信公司《住宅项目联建合同》纠纷案来论述合同约定解除应否考虑违约程度的问题，该案经法院一审和二审，两级法院的观点如下：

一审法院认为挚信公司按约解除合同行为有效，驳回了测井公司的诉讼请求。测井公司不服提起上诉；二审法院认为，经查，到主体结构封顶后尚欠311万元，已构成违约，但由于违约程度轻微，且双方仅约定“测井公司未能按合同约定期限、方式支付工程进度款，挚信公司有权解除合同”，没有对未支付工作进度款的具体数额进行约定，此种情况下应由法院依职权确定合同是否继续履行。对于此违约程度轻微且约定不明之情形，挚信公司无权解除合同，遂改判合同继续履行。

文章最后，姚宝华法官总结出自己的观点：本案中，抛开当事人约定是否明确一节，为了维护交易的稳定，从利益衡平的角度，考虑到当事人的违约程度比较轻微，从而对另一方的约定解除权加以限制，是必要的、合适的。

案例二：房屋买卖合同，买方延迟办出贷款17日导致合同解除案

本案于2016年由笔者代理一审。本案的焦点问题在于，买卖双方约定延迟超过15日，可解除房屋买卖合同，而买方因自身原因导致房屋贷款办出时间比约定时间晚了17日。笔者代理卖方要求按照双方约定，解除房屋买卖合同并要求对方依约承担违约赔偿金。经审理，法院不仅支持了解除房屋买卖合同的请求，同时也支持了我们要求买方承担违约赔偿的请求。本案后经二审、再审，均维持原判。

如今，再看这个案件，双方约定了15日的宽限期，买方的延迟时间只是比宽限期多了2天。如果按照“九民会纪要”的规定，买方的延迟行为大概率会被认定“违约显著轻微不影响合同目的实现时，法院不支持根据约定解除合同”。

案例三：买方首付745万，房没了，还要倒赔近500万（“最惨购房人”案）

2020年5月，伍某出资1550万元，在上海市黄浦区购买一套180.09平方米商业用房。在首付745万元之后，因银行贷款审批延误，无法按照合同约定用现金补足。卖方将其起诉到法院要求解除合同，并要求其赔偿损失。一审法院最终判伍某败诉，合同解除后还要支付违约金灯费用等总计497.32万元，被不少网友称为“最惨购房者”。伍某上诉后，二审法院维持原判。

双方约定8月30日前过户，而买方直至10月29日才办出贷款，贷款延迟近2个月。一审法院在判决书中写道：“……依据合同法相关规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。另依据本案涉案合同的约定，被告逾期履行债务超过十日原告即享有单方解除权的条件也早已成就。”一审法院潜台词是，买方的违约情形既符合法定解除的条件，也符合约定解除的条件。然而笔者不解的是，此案发生在“九民会议纪要”发布之后，买方在答辩中并未提到该会议纪要对约定解除权的限制的相关规定，不知道是买方以为其违约行为不属于“显著轻微”，还是因为对“九民会纪要”不熟悉。

如今，我们以“九民会纪要”为视角来看，则引发一个新的问题，贷款延迟2个月，但是确实可以办理过户，是否属于“违约显著轻微不影响合同目的实现”。如果不属于，那到底延迟多久才属于“显著轻微”？延迟10日，20日，30日呢？如果完全依靠法官的自由裁量权，很容易导致同案不同判，甚至易引发道德风险。

另外，从对约定解除权要考虑违程度的规定写入了《民法典合同编通则司法解释》草案，正式发布时又被删除，说明最法院对此仍然举棋不定。那以后该如何是好呢？笔者以为争议将继续存在，但约定解除的难度将大幅升。

最后，合同编通则司法解释第26条关于从给付义务的履行与救济的规定，也涉及到了约定解除的问题，但对其的理解与适用，同样存在争议。

合同编通则司法解释第26条条文内容如下：“当事人一方未根据法律规定或者合同约定履行开具发票、提供证明文件等非主要债务，对方请求继续履行该债务并赔偿因怠于履行该债务造成的损失的，人民法院依法予以支持；对方请求解除合同的，人民法院不予支持，但是不履行该债务致使不能实现合同目的或者当事人另有约定的除外。”

本条主要是针对一方违反从给付义务的法律后果而作出的约定，一般情况下不得以一方违反从给付义务而请求解除，但如果不履行致合同目的不能实现或者当事人另有约定的除外。请注意：此但书条款将不能实现合同目的和当事人另有约定并列，也就是说只要当事人另有约定即可解除合同，而并未强调违约程度及其产生的后果。

对此，上海财经大学李宇教授认为，举重以名轻，该条实际上是否定了“九民会纪要”47的规定，即约定解除不应再考虑违约程度。但是，最高院民二庭、研究室编著的“合同编通则司法解理解与适用”明确指出：“……我们认为，为了交易关系的稳定性和安全性，避免当事人随意约定违反从给付义务可解除合同，对约定解除权也要进行司法审查，避免解除权滥用，造成双方利益严重失衡……”该书作者认为，人民法院审理此类案件时，可依据“九民会纪要”47条的规定进行说理。

笔者认同李宇教授的观点，但不得不指出的是，原《合同法》以及《民法典》562条第二款早已规定：“当事人可以约定一方解除合同的事由。解除合同的事由发生时，解除权人可以解除合同。”原《合同法》以及《民法典》同样没有规定约定解除需要考虑违约程度，但照样产生了“九民会纪要”47条的适用问题，更不要说合同编通则司法解释第26条了。

【结语】笔者认为，从文义上看，《民法典》规定的约定解除，以及合同编通则司法解释第26条关于从给付义务的履行与救济的规定的条款本身都无法解读出要对约定解除进行限制的意思，但“九民会纪要”47条势必继续对司法实践产生影响，争议和同案不同判现象将继续存在。因此，对当事人而言，应积极应对，争取有利于己方的判决，同时也期待法律或司法解释尽早对约定解除应否考虑违约程度，以及如何规范承办法官的自由裁量权进行明确规定，以实现法律定纷止争的功能。

文/杜继业（上海市资深律师，民商法学硕士，13611980805）