一、案情

案号：一审：（2018）赣0402刑初271号；

二审：（2019）赣04刑终521号。

公诉机关：江西省九江市濂溪区人民检察院。、被告人：黄大正、周军、袁维庆。

2012年11月，被告人黄大正以承包方江西省临川第一建筑工程有限公司（以下简称临川一建）的名义与发包方九江德恒置业有限公司（以下简称德恒公司）签订了关于九江德恒金澜湾社区工程土建工程施工总承包合同，工程总造价约4亿元。合同签订后，被告人黄大正作为实际承建人自筹资金，组织施工。2013年3月至8月，被告人黄大正等人在446根桩基施工过程中虚增砼用量，其虚增的方式有两种，先采取将小票中方量由6改成9，后采取虚增小票的方式，将虚假送货单混杂在真实送货单中。德恒公司及监理公司相关签证人员均在签证单上签名认可，但有部分未经核实。2013年10月，被告人黄大正向德恒公司提交了工程预算书，申请支付工程款。后德恒公司支付工程款117785504元，双方确认已完成工程量308705652元。2017年10月，德恒公司向公安机关报案，黄大正等三名被告人先后被抓获归案。

二、审判

濂溪区人民法院经审理认为，根据现有证据及查明的事实，不能认定黄大正等3名被告人具有非法占有的主观故意，虽然3名被告人在合同履行过程中具有欺骗的行为，但未超出民事欺诈的范围，被告人的主客观行为表现均不符合合同诈骗罪的构成要件。据此，濂溪区法院作出判决：被告人黄大正、周军、袁维庆无罪。

一审宣判后，公诉机关认为被告人黄大正等人具有谋取不正当利益的主观目的，客观上实施了在工程量签证单上虚增数量的欺骗行为，符合合同诈骗罪中以其他方法骗取对方当事人财物的情形，事后能否通过民事救济手段挽回损失，不影响合同诈骗罪性质的认定，遂提出抗诉。

九江市中级人民法院经审理，裁定驳回抗诉，维持原判。

三、评析

（一）未达到排除合理怀疑的司法鉴定意见不能作为定案的根据

鉴定意见是鉴定人基于专门知识作出的科学判断，但受鉴定人专业水平以及鉴定材料、鉴定过程、鉴定依据等主客观条件的影响，并非绝对客观可靠，具有一定的局限性。2012年3月14日的刑事诉讼法修正案，将作为证据法定形式之一的鉴定结论改为鉴定意见，不仅仅是称谓的改变，而是强调了鉴定意见并非当然具备认定案件事实的证据效力。因此，鉴定意见是否能作为定案的根据，应根据在案证据加以综合判断，不能盲目迷信权威，其证明标准、证明力也应当与其他证据一样，能排除合理怀疑，达到法官形成内心确信的程度。

本案中，公诉机关为证明黄大正等人虚增工程量的相关事实，先后出示了两份鉴定意见。

第一份鉴定意见：九江华信会计司法鉴定所出具的华信造鉴字[2018]01号关于涉案项目桩基工程混凝土用量工程造价的鉴定意见书，认为被告人黄大正等人虚增混凝土用量4104.12立方米。审理分析：1.检材的客观性不足。检材是鉴定的基础，其来源和质量直接影响鉴定意见的科学性和可靠性，直接影响鉴定意见能否作为定案的根据。该份鉴定意见依据的是供货方江西科晟混凝土有限公司（以下简称科晟公司）单方提供的销售对账单，没有施工方签字盖章，相关数额亦未经德恒公司与黄大正等人确认，客观性存疑。2.鉴定的依据不充分。本案中，建设方、监理方、施工方三方签署的水下混凝土灌注桩工程量签证单，载明涉案工程的混凝土用量为16148.12立方米，但因公诉机关未提供签证单所依据的送货单小票，致使无法通过与送货单小票的比对来甄别真伪。鉴定意见以对账单统计的工程量，减去签证单载明的工程量，得出黄大正等人虚增混凝土用量4104.12立方，检材不够充足、可靠。3.鉴定结论不够明确。该鉴定意见载明：（1）按委托要求的鉴定方案，按2006年江西省《市政工程预算定额及单位估价表》计算，虚增混凝土工程造价为2644783.94%;（2）按江西省造价信息计算，虚增混凝土工程造价为1621713.10元。一份鉴定意见出现两种虚增混凝土工程造价，结论不够明确。

第二份鉴定意见：江西求实司法鉴定中心出具的赣求司[2018]建鉴字第0806号建筑工程鉴定意见书，认为被告人黄大正等人在446根桩基工程量中虚增工程造价31013136.7元。审理分析：1.与在案其他证据相矛盾。德恒公司和监理公司工作人员的证言以及被告人的供述等均证实，甲乙双方对于签证桩长的计算及土层结构的划分早有约定，签证桩长包含溶洞回填复打桩长、设计超灌高度和挖掉的土石方高度，故签证单上的桩长必然与实际施工的打桩长度不符。该鉴定意见未依据双方的约定来计算桩长，计算的工程造价不包括桩基混凝土及溶洞处理的工程量和造价，反映的内容不够全面。2.鉴定的过程和方法不够科学。该鉴定意见载明，由于委托方所提供的资料不完整，故通过施工记录对应的岩土工程勘察报告，取得176根桩的数据，并按照已有的176根桩的数据，对其他270根桩的数据进行分析推算，以推算的数额计算工程造价。而实际上每根桩的比例不可能一样，所以，鉴定结论具有推定性，未能客观反映真实情况。3.鉴定结论不符合常理。2013年10月，德恒公司曾委托江西银信工程造价咨询有限公司进行预算编制，446根桩基签证单共计7000多万元。鉴定意见认为被告人黄大正等人虚增工程造价3000余万元，虚增部分占比整个桩基工程的近四成，但德恒公司及监理公司多名签证人员均未发现，都在签证单上签名认可，不符合常理。

综上，上述两份鉴定意见存在鉴定依据不合理、鉴定方法不科学、鉴定意见不确定等情况，未达到排除合理怀疑的证明标准，不能作为定案依据。黄大正等人在施工过程中，确实存在虚增砼用量的行为。其虚增的方式有两种，先采取将小票中方量由6改成9，后采取虚增小票的方式。但是，公诉机关出示的证据不能证实黄大正等人将小票方量由6改成9的方式而虚增的用砼量，从有利于被告人的原则出发，对该部分不予认定。科晟公司提供的送货单中有3个出货单号存在重号，涉及虚假送货单25份、虚增混凝土用量218立方米，该数字与多名证人的证言基本吻合。因此，根据证据裁判的原则，认定黄大正等人虚增的砼用量为218立方米。

（二）欺骗行为对合同履行不具有根本影响的，不构成合同诈骗罪

根据刑法第二百二十四条的规定，有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，构成合同诈骗：

（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；

（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；

（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；

（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；

（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。第五种情形系兜底条款，经济犯罪中兜底条款的存在有其合理性，但其解释应当受罪刑法定原则所要求的明确性约束，并为经济犯罪基本特征所制约。因此，对第五种兜底条款应作严格的限制解释，在行为的性质和社会危害性等方面应与前面的四种情形相当，防止不当扩大处罚范围。

对于建设工程这种连续履行的合同，中间出现一些欺诈的行为，能否作为合同诈骗来定，应从合同履行的整体情况综合判断，从以下几个方面进行界分：

1.主观目的不同。民事欺诈的行为人采取欺骗方法，旨在使相对人产生错误认识，做出有利于自己的法律行为，然后通过双方履行该法律行为谋取一定非法利益，其实质是为了多赚钱，主观恶性较轻；而合同诈骗的行为人并没有承担约定民事义务的诚意，只是想使对方履行那个根本不存在的民事法律关系的单方义务，非法占有、控制对方的财物。

2.客观表现不同。虽然两者都采取了欺骗手段，但二者的重点不同，民事欺诈中虚构的事实或者隐瞒的真相，只是被害人在处分财产时参照的因素而非直接目的，针对的是促成交易，行为人并没有希望通过不存在的事实或者隐瞒事实真相直接得到被害人的财物；而刑事诈骗的行为人虚构了足以使被害人处分财物的事实，希望能够直接取得被害人财物，针对的是财产，所谓的交易只是非法取得被害人财产的手段。

3.履约能力和态度不同。民事欺诈人与受欺诈人订立合同一般是能够履行合同的，且履约态度是积极的；而合同诈骗人订立合同并无履行的意愿和履行合同的能力。如果签订合同时无履约行为，但事后经过各种努力，具备了履约能力，并且有积极的履约能力，无论合同最后是否得到完全履行，也不宜认定为合同诈骗罪。

4.标的物的处置情况不同。当事人对其占有的他人财物的处置情况，很大程度上反映了其当时的主观心理态度。如果行为人将取得财物全部或大部分用以挥霍，或者从事非法活动、偿还他人债务、携款逃匿等，应认为行为人有非法占有之故意，其行为构成合同诈骗罪；如果行为人将取得的财物全部或大部分用于合同的履行，即使客观上未能完全履行合同义务，一般均应认定为民事欺诈，不宜以合同诈骗论。

本案中，黄大正等人作为施工方的主体资格是真实的，并且有完全履约能力，案发前已经垫资完成了3个多亿的工程量。黄大正等人将虚假的送货单混杂在真实送货单中，其虚增的工程量只占整个工程的极小一部分，对合同适当履行、全面履行的影响不存在根本性、决定性的作用，德恒公司和监理公司未尽到必要的审查义务就签字确认，亦存在过失。黄大正等人获得工程进度款后，没有将取得财物用以挥霍，或者从事非法活动、携款逃匿等，而是继续投入到工程建设之中，积极履行合同义务，因此，其行为不属于合同诈骗罪所规定的前四种情形，在行为的性质和社会危害性等方面也未达到与前四种情形相当的程度，不能认定黄大正等人具有非法占有的目的，其虚增砼用量的行为不构成合同诈骗罪。

（三）坚持刑法的谦抑性原则，避免将经济纠纷当作犯罪处理

随着市场经济的飞速发展，经济主体之间的交往活动日益频繁，当事人之间因签订、履行合同引发的纠纷日益增多，尤其是建设工程领域，经常发生质量、数量等方面的争议。根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，合同诈骗罪的立案标准是2万元以上。刑法作为维护社会秩序和公民权益的最后手段，应当谨慎运用，防止刑罚权随意侵入经济纠纷，能用民事、仲裁等其他途径解决的，尽量运用其他途径解决。如果在合同的履行过程中稍遇欺诈就向公安机关报案，作为刑事案件处理，不仅司法机关不堪重负，也有违刑法的谦抑精神。

2019年10月24日，最高人民法院出台《关于为推动经济高质量发展提供司法服务和保障的意见》（法发〔2019〕26号），强调要准确把握罪与非罪的界限，严格区分经济纠纷与经济犯罪、合法财产与犯罪所得、正当融资与非法集资，坚决防止利用刑事手段干预经济纠纷，坚决防止将经济纠纷当作犯罪处理，坚决防止将民事责任变为刑事责任，依法严格把握非法经营罪、合同诈骗罪的构成要件，防止随意扩大适用，妥善解决民刑交叉问题。

正所谓“最高的法律是人的良知”，案件的裁判结果如果与民众朴素情感发生较大偏离，将无法获得社会认同。合同诈骗案件一般来说是被害方出于被告人的诈骗行为而给付财物，遭受经济损失，从本案来看，涉案工程尚未竣工验收，双方未进行工程结算，德恒公司支付的款项系合同约定的工程进度款，尚拖欠被告人1个多亿的工程款未予支付。如果本案定性为合同诈骗，追究被告人的刑事责任，将有违一般人的价值判断。黄大正等人虚报混凝土用量部分可以在工程竣工验收合格后根据合同约定通过调解、仲裁或民事诉讼方式进行救济。二审法院裁定驳回抗诉，维持一审法院的无罪判决，是正确的。

来源：《人民司法（案例）》2022年第8期。

作者：付涵，江西省高级人民法院