近日笔者代理了一起定金合同纠纷案件，合同约定定金金额为300万元。此为房屋买卖合同中所涉的定金条款。买方按照合同约定，第一笔支付了定金100万元，这时卖方通知房屋不卖了，要取消已经签订的房屋买卖居间协议并退回定金。买方获知消息后，明确表示不同意取消所签的协议并在当日支付了剩余的200万元定金。后买方将实际收到的300万元定金全部退回。当然，本案还涉及到卖方认为中介方存欺诈以及所签合同市场价显著低于市场价等争议。而本文要讨论的焦点问题是：由于定金合同属于实践性合同，约定好的定金金额，合同双方是否都有权变更？还是只有支付定金的一方变更支付金额呢？

就本案而言，可归纳出两个争议焦点：（1）假设定金条款确定后，买方反悔不支付定金或没有按照合同约定足额支付定金，买方要承担责任吗？（2）卖方明确拒绝并退回定金的情况下，还需要承担双倍返还定金的责任吗？

我们首先看一下民法典586条第1款的规定，“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。定金合同自实际交付定金时成立。”该款可以看出定金合同属于实践性合同，但如何理解“实际交付”还是存在争议，定金合同约定好了定金，支付方是否有变更权，是不是“想交多少就交多少”，交多少定金合同就成立多少？另一方面，接受定金的一方是不是有权拒绝接受？接受之后，是否还有权退回呢？退回之后，是否还要承担违约责任呢？

这个问题其实目前已经失效的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第119条早有规定：“实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。”

其实该司法解释清楚地解决上述疑问。但该条规定，已经被民法典586条第1款的规定替代，那如何理解新规定呢？首先，从文义上很难得出结论，认定民法典的新规确实包含担保法司法解释119条的规定。“定金合同自实际交付定金时成立”很难解读出收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，该如何处理。

但是，我们注意到最高法民二庭所著的《民法典担保法司法解释理解与适用》一书观点认为：《担保法司法解释》与民法典不冲突的内容，虽然不可以作为《民法典》施行后的担保行为引起的民事纠纷案件的裁判依据，但可以继续沿袭其审判思路审理相关案件。该书的附录部分还详细列表对《担保法司法解释》是否符合民法典的精神进行说明，其中《担保法司法解释》第119条，的说明是：不能沿袭原来的思路，理由是已被《民法典》第586条吸收、修改。“不生效”应为“不成立”。那这个说明能否理解为除“不生效”应为“不成立”外，其余的内容可以沿袭原来的思路呢？笔者认为很难得出此结论。毕竟《民法典》第586条对“收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的”情况语焉不详。

而《民法典》第586条第2款规定：“定金的数额由当事人约定；但是，不得超过主合同标的额的百分之二十，超过部分不产生定金的效力。实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的，视为变更约定的定金数额。”该款可以回答本文的第一个问题： 假设定金条款确定后，买方反悔不支付定金或没有按照合同约定足额支付定金，买方要承担责任吗？答案应该是不需要承担责任，只是视为变更约定的定金数额，也就是说定金支付方有定金金额的变更权。那问题就来了，既然《民法典》并没有规定收受定金一方是否有拒绝接受定金或变更定金金额的权利，是否就意味着民法典只支持支付定金一方的变更权呢？笔者对此也感到疑惑，但笔者支持收受定金的一方同支付定金的一方享有同等的权力，如果受定金的一方拒绝接受定金，交付定金一方仍旧支付的，定金合同不成立。

笔者试图在裁判文书网查询相关案例，由于新规施行不久，尚未找到合适的案例。而笔者所代理的案件，原被告也达成了和解，难以获得裁判意见。但与主审该案的法官沟通中，可以看出主审法官尚未关注这个问题，至少尚未形成成熟的想法。

我们将持续关注此问题并与大家分享。

文/杜继业（上海市专职律师，民商法学硕士，微信号：ad80805）