【前言】购买二手房，通常都会先签订一份《居间协议》，而购买新房也会有《意向书》等类似的预约合同，双方通常会在合同中约定“定金条款”，买方先交部分定金，并约定卖方违约双方返还定金，买方违约定金没收等内容。

此外，有个合同还会另外约定违约金条款，约定买卖双方任何一方面违约，需要向守约方赔偿房价20%的违约金等类似条款。

实务中，当事人多选择直接要求双倍返还定金。本次要讨论的问题是，在只签订居间协议的情况下，能否可以主张违约方赔偿房价的20%的违约金？

【司法实践】对于此问题，一直存在争论。比如上海市第一中级人民法院的杨斯空法官曾在一篇文章中就此问题发表意见为：

“在一些格式文本的居间协议中，会有一方在合同履行中存在任何违反约定的情形，均需要承担逾期违约责任及合同解除责任的违约金约款。若居间协议仅为预约，则守约方可否援引该约定主张违约责任，不无争议。反对观点认为，当事人关于逾期责任及解除责任的约定系针对买卖合同的履行，违约条款只有在成立本约的情形下才可以适用。对此观点，笔者原则上同意，但若当事人以特别约定适用该条款，则应充分尊重当事人意思自治予以支持，但要结合当事人的实际损失和履行状态进行平衡。”

【典型案例】：上海市杨浦区法院审理的周某与朱某房屋买卖合同纠纷一案，法院认为，各方当事人于2015年11月28日签订的《房地产买卖居间协议》系各方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。

《房地产买卖居间协议》已经具备买卖标的、价款等买卖合同的必要条款，且该协议中明确约定双方应按该协议履行，签署示范合同仅为办理交易过户手续所需，因此被告认为该协议不是正式买卖合同的抗辩不能成立，原、被告之间的买卖合同已经成立并生效。

被告拒绝按照《房地产买卖居间协议》的约定继续履行，构成根本违约，原告依法向被告发出了《催告函》，明确表明了要求被告继续履约的期限及违约责任，但被告未能按照双方达成的协议履行。原告依照协议约定享有合同解除权，故原告要求确认双方的买卖居间协议于2016年4月20日解除的诉请应予支持。

被告根本违约，致原告解除合同，被告应承担违约责任。《房地产买卖居间协议》既约定违约金，又约定了定金条款，原告作为守约方，有权选择适用违约金条款或定金条款。现原告要求被告按照违约金条款承担违约责任，符合合同法规定。被告提出违约金数额约定过高，要求调整，本院兼顾合同的履行情况、被告的过错程度，根据公平原则和诚实信用原则，将违约金酌情调整至总房价的15%。协议解除后，第三人处代为保管的定金应返还原告。

注：原告支付的定金金额为25万元。

案例二：上海市青浦区人民法院一审，上海市二中院二审维持的谢某、万某与王某、沐某房屋买卖合同纠纷一案中，两级法院的观点如下：

上海市青浦区人民法院观点：

当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。原、被告与第三人三方签订的《房地产买卖居间协议》对于原告所购房屋室号、建筑面积、购房款总价及支付方式作出了约定，但对于房屋产权过户时间、交房时间、购房款支付时间等房屋买卖合同所涉主要条款均未作约定，原、被告就系争房屋的交易尚需双方就前述主要条款进一步磋商并签订《上海市房地产买卖合同》，因此，《房地产买卖居间协议》的性质应为预约合同。

《房地产买卖居间协议》系当事人真实意思的表示，合法有效，原、被告均应按照协议的约定履行义务。被告在约定签订《上海市房地产买卖合同》前即明确不愿意出售系争房屋，本院认定系被告的过错致使双方未能继续履行，故原告要求确认其与被告签订的《房地产买卖居间协议》解除、被告双倍返还定金的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。

关于原告主张损失72万元的请求，原告在未与被告签订《上海市房地产买卖合同》、仅支付被告8万元定金的情况下，且已明知被告已不再履行协议，原告认为其损失为房价持续上涨，使得原告选择替代性交易成本增加，但没有提供证据其选择了替代性交易。尽管被告的行为构成预期违约，但是被告的行为并不足以阻碍原告选择替代性交易。根据民法的诚实守信原则，不论在任何情况下，守约方都不应当扩大损失，在力所能及的范围内将损失减低至最低，且原告已选择定金罚则。

故对原告提出的按照系争房屋现在市场价值与《房地产买卖居间协议》约定的房屋价款差价为其实际损失的意见，本院不予采信，故对原告该项请求，依法不予支持。

对于原告要求被告支付逾期付款利息的请求，原告仅支付定金，未实际支付其他购房款项，无事实和法律依据，本院不予支持。

上海市第二中级人民法院观点：

在房屋买卖合同中，除了房屋室号、建筑面积、购房款总价外，购房款支付时间、房屋产权过户时间、交房时间等事项亦是合同重要条款，是当事人据以履行合同权利义务的重要依据。

本案买卖双方当事人在《房地产买卖居间协议》中尚未对重要事项达成具体明确的一致意见，故一审法院认定该协议为预约合同，并无不当。

本案被上诉人王某、沐某在签订《房地产买卖居间协议》后、签订《上海市房地产买卖合同》前明确表示不愿意出售系争房屋，其存在过错，应承担与其过错程度、协议性质相当的违约责任。根据《房地产买卖居间协议》的约定，“甲、乙双方同意在本协议签订后66日内共赴丙方处签订示范文本的《上海市房地产买卖合同》，若甲方未能依照本协议约定签订上述示范文本出售该房地产或相关权利人提出异议而导致本协议无法履行的，则应向乙方双倍返还定金，若乙方未能依照本协议约定签订上述示范文本的，则已支付甲方的定金(含丙方保管的定金)不予返还”，该条款是对未能按照协议签订买卖合同示范文本的具有针对性的责任约定，一审法院适用该约定的条款，判令被上诉人双倍返还定金，有事实和法律依据。

虽然被上诉人应当承担违约责任，但上诉人也有及时止损、不扩大损失的义务。在被上诉人多次明确表示不再继续履行协议的情况下，上诉人应及时解除合同或选择替代性交易，以降低损失。故根据本案实际情况及上诉人仅支付过8万元定金的事实，一审法院对上诉人要求被上诉人按照系争房屋目前市场价与《房地产买卖居间协议》约定的房屋价款差价赔偿实际损失并承担逾期付款利息的请求不予支持，亦无不当。

从以上案例可以看出，对于构成本约的居间协议，原告放弃定金主张违约金的情况下，法院是可以支持的；而定于预约合同，是否应该支持违约金，法院在判决时措辞并不十分清晰，原因是上述案例审理时，并无明确的预约合同违约责任的相关法院规定。而已经生效的《民法典》对此有明确规定。

【链接民法典】《民法典》第四百九十五条规定“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。”对于违反预约合同的赔偿范围，最高院民法典贯彻实施工作领导小组编著的《理解与适用》中认为：违反预约的赔偿范围是赔偿履行利益还是信赖利益？从审判实践中来看，有观点认为应赔偿履行利益，也有观点认为只应赔偿信赖利益，在信赖利益的范围上，是否包括机会利益损失，也存在不予赠偿、酌情赔偿以及全额赔偿三种不同做法。

履行利益，是指合同有效成立，债务人依约履行债权人所能获得的利益。通常认为，履行利益赔偿使守约方之处境与合同得到履行后相同，守约方可以获得其所期望的将来差价利益，即赔偿所谓的积极损失（利润）。信赖利益赔偿是使守约方的处境回到合同（未信赖允诺）前，即赔偿所谓的消极损失（成本费用支出等）。由于对预约合同的法律效力总体而言采取区分说，相应地，在赔偿范围也应当加以区分。对于完整性预约，可酌情赔偿履行利益。但此处的履行利益并非指依照本约的内容履行所能获得的利益，因为这是本约合同的履行利益，毕竟本约尚未订立，不能赔偿基于交易成功才可得到的利益，否则预约与本约差异无从体现。预约的赔偿范围应小于本约的赔偿范围。从实质上看，预约合同的履行利益损害应该是基于公平原则，包括为签订合同而合理支出的实际费用，也可包括丧失与第三人另订合同的机会所产生的损失，即可酌情赔偿机会损失利益。具体赔偿数额，可综合考虑守约方的实际履行的金额、当事人的信赖程度、缔约过程的时间跨度、违约方的获利、守约方的受损以及违约方的过错程度等因素，确定公平、合理的赔偿数额。对于简单预约、典型预约，

原则上赔偿范围应当以信赖利益为限，一般而言，包括为订立合同所支付的各项费用、准备为签订合同所支付的费用、已付款项的法定孳息等。需要注意的是，预约的赔偿责任也适用减轻损害规则、损益相抵规则。

[作者简介]杜继业，民商法学硕士，上海市专职律师；未经许可，不得转载。