【案情】

被告卢某于2009年8月16日与原告刘某签订了一份《购房协议》，将其一套尚未办理产权手续的房屋售予原告刘某，双方约定房款为130000元，由原告刘某在签定协议时一次性支付120000元，余10000元在被告卢某协助原告刘某办理好房屋过户手续后付清。

签订协议当日，原告刘某即向被告卢某支付了购房款120000元，被告卢某在向原告刘某出具收条后，将房屋实际交付给原告刘某，原告刘某自此居住至今。

2010年6月，被告卢某取得该房屋的房产证，但未将房屋过户给原告刘某。

同年7月，被告卢某的姐姐卢某某向银行借款140000元，被告卢某将该套房屋作为借款担保抵押给银行并签订抵押合同，且在房管局办理了抵押登记，抵押期限为2010年7月13日至2014年7月12日。

原告刘某得知后即以房屋买卖合同纠纷为由向法院起诉，要求法院判决房屋归原告刘某所有，银行对该房屋不享有抵押权。

本案的主要争议焦点是：

第一，作为房屋出卖人的被告卢某在与房屋买受人原告刘某签订房屋买卖合同后，又将该房屋抵押给银行，该房屋所有权属于谁？

第   二，该银行是否享有对该房屋的抵押权？

[分歧] 对本案的处理，有两种不同的意见。

    第一种意见认为，原、被告签订了房屋买卖合同，该合同合法有效，原告按照合同约定支付了大部分购房款，履行了自己的大部分合同义务，且该房屋已实际交付给原告使用，故该房屋依法应归买受人即原告刘某所有。被告卢某将已属原告刘某的房屋抵押给银行，该行为属无权处分，故银行不享有对该房屋的抵押权。

    第二种意见认为，原、被告签订的房屋买卖合同合法有效，双方应继续履行合同。但该房屋未过户给原告刘某，故房屋所有权仍归被告卢某所有，被告卢某将已属原告刘某的房屋抵押给银行，该行为虽属无权处分，银行系为善意第三人，且在房管部门办理了抵押登记手续，依法享有对该房屋的抵押权。

   [评析]

    笔者同意第二种意见。

原、被告签订的房屋买卖合同，系双方当事人的真实意思表示，合同内容也未违反我国法律、行政法规的相关规定，对双方当事人均具有法律约束力，该房屋买卖合同合法有效，原、被告应按合同内容继续履行。不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。该房屋没有办理过户登记，不发生物权变动的效果，被告卢某仍然享有该房屋的所有权。虽然原、被告签订的房屋买卖合同合法有效，但原告刘某取得的权利是请求被告卢某将房屋所有权转移给自己的债权，并非房屋的所有权，故原告刘某要求确认该房屋归其所有的诉请，不应予以支持。

因被告卢某收取原告刘某的大部分购房款后，又将该房屋抵押给银行，致使房屋无法办理产权过户手续，原告刘某无法取得该房屋的所有权，有违诚信，原告刘某可另行要求被告卢某承担违约责任。

被告卢某为卢某某的借款提供抵押担保并与银行签订了抵押合同，且在房管部门办理了该房屋的抵押登记手续，未违反我相关法律规定，银行在办理抵押手续时不知道该房屋已卖给他人的事实，系善意第三人，故该抵押权依法成立，银行依法享有对该房屋的抵押权。