【导读】房屋买卖双方在合同中一般都会约定违约金，根据上海市的实践，由于官方提供示范文本，合同通常约定，如果卖方反悔不出售房屋，买方选择解除房屋买卖合同的，卖方要承担房价20%的赔偿金。

如果卖方最终反悔拒绝出售房屋，买方到底该如何主张诉讼请求呢？单独主张违约金，单独主张差价损失，还是同时主张违约金和房屋差价损失呢？

一、合同法及其司法解释的相关规定

合同法第112条规定，赔偿损失与其他违约责任方式可以并用；合同法第113条规定，合同履行后可以获得的利益即包括直接直接损失，亦包括间接损失，且应当是以违约方可预见为前提。

同时合同法第114条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 ”

另外，合同法解释二第二十八条规定：“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。”

从上述规定可以看出，如果违约金约定的金额低于造成的损失时，当事人是可以要求增加，但不得超过实际损失，而且增加之后不得再要求对方赔偿损失。相应地，当违约金高于造成的损失时，这时已经没有必要主张增加违约金，但一样也不能再主张实际损失。

二、合同法规定可引申出的裁判规则

根据合同法及其司法解释对违约金和损害赔偿金的相关规定，可以得出以下裁判规则：

1、违约金与损害赔偿金并不完全排斥并用，但总数额应在预期利益与可得利益范围内，绝不是简单地相加。

2、当事人所确定的违约金低于违约方的违约行为造成的损失的，非违约方可以请求人民法院予以增加。

3、当事人约定的违约金过分高于违约行为造成的损失的，违约方也可以请求人民法院适当减少。由此可知，违约金与损害赔偿金绝不能简单地累加，而是违约责任优先适用，但要以能够弥补损失为原则。

4、合同中未约定违约金，而当事人仅主张违约金而未主张赔偿损失的，对其主张不予支持。但这种情况下，仅主张赔偿损失法院应该予以支持。

5、当事人既约定违约金，又约定损失赔偿额的计算方法，且未约定排斥适用的且当事人同时主张适用的，如果计算的损失高于违约金的，其请求实质上是为了调高违约金，应予以支持，可以按计算的损失确定违约金数额；如果计算的损失低于违约金的，应当按照约定的违约金确定，对方主张约定的违约金过分高于损失的除外。

三、房屋买卖合同的买方如何选择适用违约金和损害赔偿条款

根据上海市的实践，由于使用房屋买卖合同示范文本，房屋买卖合同都是约定了违约金条款的。因此，可以作三种选择：

1、单独主张违约金

如果单独主张违约金的计算结果不足以填平实际损失的，可以申请法院增加违约金金额。这时候，买方要证明自己的实际损失，作为增加违约金金额的依据。

2、单独主张实际损失

单独主张实际损失，不仅可以主张房屋差价损失，也就是房屋涨价后与涨价前的价格差，如果买方支付中介费的，还可以主张中介费作为实际损失的一部分。

3、同时主张违约金和实际损失

如果同时主张，则要分具体情况，一般情况下，法院会按照以下规则处理：如果计算的损失高于违约金的，其请求实质上是为了调高违约金，可以按计算的损失确定违约金数额；如果计算的损失低于违约金的，应当按照约定的违约金确定，对方主张约定的违约金过分高于损失的除外。

【结语】以上可以看出，无论单独主张违约金或实际损失，或者两者同时主张，最终裁判结果应该是一致的，可以根据自己的实际情况，做出选择。笔者建议，如果违约金金额约定比实际损失低的，还是选择单独主张实际损失更好。

文/杜继业（上海市专职律师，民商法学硕士，微信：ad80805）